GİRİŞ
Tahkim, doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlığın taraflarının, bu uyuşmazlığın çözümü için devlet yargısı yerine hakem adı verilen özel kişileri yetkilendirme konusunda anlaşmaları şeklinde tanımlanabilecek olan bir uyuşmazlık çözüm yoludur.[1]
Tahkim yargılaması tarafların uyuşmazlıklarla ilgili olarak devlet yargılamasına gitmek yerine özel hakemler huzurunda uyuşmazlığın çözümlenmesi noktasında iradelerinin uyuşması ile başlayan bir yargılama sürecidir.
MTK m. 4’te tahkim anlaşması şu şekilde tanımlamıştır: “Tahkim anlaşması, tarafların, sözleşmeden kaynaklansın veya kaynaklanmasın aralarında mevcut bir hukukî ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tümünün veya bazılarının tahkim yoluyla çözülmesi konusunda yaptıkları anlaşmadır.”
KANUNİ DÜZENLEMELER
Tahkim kurumunu içeren asli düzenlemeler, Türk hukukunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu (“HMK”) ve Milletlerarası Tahkim Kanunu (“MTK”)’dur. HMK’daki hükümler “yabancılık unsuru içermeyen vetahkim yerinin Türkiye” olduğu uyuşmazlıklar bakımından uygulama alanı bulur. Bu özellikleri barındıran tahkime milli tahkim denir. MTK’nın uygulama alanı ise MTK madde 1’de “Bu kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği uyuşmazlıklar bakımından uygulanır”. ifadesi ile belirlenmiştir. Yabancılık unsuru barındıran ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği (yahut taraflar veya hakemlerce MTK’ya tâbi olması kararlaştırılan) tahkim yargılamaları milletlerarası tahkim türüne girer. MTK madde 2’de yapılan düzenleme ile yabancılık unsurunun hangi durumlarda sağlanacağı hüküm altına alınmıştır.
TAHKİM KLOZU NEDİR
Tahkim sözleşmesinin, taraflar arasındaki asıl sözleşmedeki bir hüküm şeklinde yapılması halinde tahkim şartı söz konusudur. Tahkim anlaşması, esas sözleşmenin içerisinde olmayıp tamamen ayrı bir sözleşme şeklinde yapılmışsa, müstakil tahkim sözleşmesinin varlığından söz edilir. Tahkim iradesinin ayrı bir sözleşme yapmadan kloz şeklinde ortaya konabilmesinin kanuni dayanağı MTK m. 4’te yer alan “(…) Tahkim anlaşması, asıl sözleşmeye konan tahkim şartı veya ayrı bir sözleşme ile yapılabilir.” İfadesidir. Her iki durumda da tahkim anlaşması asıl sözleşmeden bağımsız olduğundan asıl sözleşmenin geçersizliği tahkim sözleşmesinin geçerliliğini etkilemeyecektir.
TAHKİM ANLAŞMASININ GEÇERLİLİĞİNE UYGULANACAK HUKUK
Tahkim anlaşmasına konu uyuşmazlığa ve tahkim yargılaması esnasında bu uyuşmazlığa uygulanacak hukukun ne olduğu ile tahkim anlaşmasının geçerliliği incelenirken uygulanacak hukukun ne olduğu problemleri birbiriyle karıştırılmamalıdır. Taraflar genellikle tahkim yargısına konu uyuşmazlığa uygulanacak hukuku belirler fakat tahkim anlaşmasının geçerliliğine uygulanacak hukuk göz ardı edilir. Bu durumun sebeplerinden biri anlaşmanın yapıldığı sırada tahkim anlaşmasını yapan tarafların anlaşmanın geçersizliği iddiasında bulunulabileceği ihtimali üzerinde durmamasıdır. Fakat taraflar arasında uyuşmazlık çıkıp sözleşme görüşmeleri esnasındaki karşılıklı güven ve iş birliği hali kaybolduğunda tahkim anlaşmasının geçersizliği iddiaları da gündeme gelmektedir.
Tahkim anlaşmasının geçerlilik incelemesi yapılırken uygulanacak hukuk MTK madde 4/3’teki “Tahkim anlaşması, tarafların tahkim anlaşmasına uygulanmak üzere seçtiği hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna uygun olduğu takdirde geçerlidir.” düzenlemesine göre belirlenir. Dolayısıyla tarafların tahkim anlaşmasında uygulanacak hukuku seçmediği hallerde anılan hüküm gereği Türk hukukuna göre geçerlilik incelemesi yapılacaktır.
GEÇERLİ BİR TAHKİM ANLAŞMASININ ŞARTLARI
İster bağımsız bir tahkim sözleşmesi şeklinde isterse bir tahkim şartı şeklinde yapılsın; tahkim anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi için karşılıklı tahkim iradesi, uyuşmazlığın belirli veya belirlenebilir bir nitelikte olması, anlaşmanın yazılı şekilde yapılması, uyuşmazlık konusunun tahkime elverişli olması ve tarafların tahkim anlaşması yapma ehliyetine sahip olması şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerekmektedir.
- İRADE UYUŞMASI
İrade uyuşması bütün sözleşmelerde olduğu gibi tahkim sözleşmesinin de kurucu unsurudur. Uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözüleceği yolunda bir anlaşma bulunmadıkça tahkim yoluna başvurmak mümkün değildir. Tahkim anlaşmasının en önemli ve vazgeçilmez unsuru, uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözüleceği hususunda tarafların anlaşmış olmasıdır. Bu sebeple tahkim anlaşması, tahkim yolunun “olmazsa olmaz” (conditio sine qua non) koşuludur.[2]
- İRADENİN AÇIK VE KESİN OLARAK AÇIKLANMASI
Geçerli bir tahkim anlaşmasından bahsedebilmek için tarafların tahkim iradeleri, yaptıkları sözleşmede tereddüte yer vermeyecek derecede açık bir şekilde tecelli etmiş olmalıdır.
HMK m. 408 uyarınca, tahkim iradesi tahkim sözleşmesinin kurucu unsuru olup, tahkim iradesinin bulunmadığı uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğunu kabul edebilmek mümkün değildir. Dairemizin yerleşik uygulamalarında da ‘tahkim iradesinin mutlak ve kesin olması ve hiçbir duraksamaya yer vermemesi’ gerektiği, özellikle tahkim şartından sonra bazı ihtilafların çözümü hakkında mahkemelerin yetkisi konusunda anlaşma yapılması, tahkim iradesinin mutlak ve kesin olmadığı şeklinde yorumlanmaktadır. (11 HD. 15.02.2011 T. 2009/3257-2011/1675)
Geçerli bir tahkim anlaşmasından bahsedebilmek için, tarafların tahkim iradeleri, yazılı olarak yaptıkları sözleşmede karışıklığa yer vermeyecek şekilde açıkça belirtilmelidir. Tahkim şartı veya sözleşmesinde, tarafların tahkim iradesi açık olduğu sürece, tahkim şartı içerik itibariyle geçerli sayılacaktır.[3]
Açık ve kesin irade açıklaması, tahkim anlaşması ister bağımsız bir tahkim sözleşmesi şeklinde isterse bir tahkim şartı şeklinde yapılsın, akdin geçerliliği için aranan esaslı şartlardandır. Çeşitli yargıtay kararlarında tahkimden ve geçerli bir tahkim şartının varlığından söz edebilmek için uyuşmazlığın mutlak olarak hakemde çözümleneceği hususunun taraflarca kararlaştırılması şartı aranmakta, aksi hâlde tahkim sözleşmesinin geçersiz sayılacağı vurgulanmaktadır.[4]
Eğer tahkim sözleşmesinde tarafların mahkemeye ya da hakeme başvurabilecekleri anlamını çıkarmaya elverişli ifadeler varsa, bu tahkim anlaşmasının geçersiz olduğu kabul edilmektedir
Dosyada bulunan Sözleşme metninde ‘Hukuki Sorun’ başlıklı bölümde ‘Taraflar arasında bu sözleşme ile doğmuş ve doğacak olan sorunlarda taraflar HMK uyarınca Hakem tayini ile sorunu çözmeyi kabul ve beyan etmişlerdir. Hakem olarak … isimli kişiler oybirliğiyle hakem tayin edilmişlerdir. Hakem ile çözülemediği hususlarda ve hakem kararlarının uygulanması için taraflar yetkili yer yargı çevresini İzmir olarak tayin etmişlerdir’ şeklindeki düzenlemede, taraflar bazı ihtilafların hakem yoluyla çözülmesi konusunda anlaşmaya varmış iseler de, ‘… hakem ile çözülemediği hususlarda …’ denilmek suretiyle, bazı hususların hakem tarafından çözülemeyeceğini kabul etmeleri nedeniyle taraflar arasında tahkim iradesi konusunda tereddüt bulunduğu anlaşılmakla, mahkemece tahkim ilk itirazının reddine karar verilmesi ve işin esasına girilmesi gerekirken davanın usulden reddine karar verilmesi doğru değildir…” (Yargıtay 11. HD 24.10.2017 T. 2016/3383 E- 2017/5688 K)
Bunun yanında, şunu belirtmekte fayda vardır: Tahkim sözleşmesinde hakemlerin seçilmesi yahut anlaşma kapsamı dışında kalan konularda yetkili mahkemenin tayin edilmesinin, tahkim iradesini sakatlamadığı kabul edilmektedir. Yine tarafların, hakeme başvurmadan önce arabulucuya başvurmalarını, uzlaşma görüşmeleri yapmalarını ve netice alınamazsa hakeme başvurulabileceğini öngören tahkim sözleşmeleri de geçerlidir. Hakemde dava açılmadan önce tarafların uzlaşma çabası içerisine gireceklerine ve ilk olarak arabulucuya başvurmaları gerektiğine dair aşamalar içeren hükümler (tahkim öncesi uyuşmazlık çözüm klozları), tarafların tahkim iradelerini sakatlamaz
- YAZILI ŞEKİL ŞARTI
Tahkim sözleşmeleri yazılı olarak yapılması gereken sözleşmelerdendir, bu yazılılık bir geçerlilik şartıdır. Bu konuda hem MTK hem de HMK’nın tahkime ilişkin hükümleri açık olup, MTK madde .4/2’de bu durum, “tahkim anlaşması yazılı şekilde yapılır. Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, tahkim anlaşmasının taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim anlaşmasının varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması gerekir” şeklinde düzenlenmiştir. Tahkim sözleşmesinin tabi olduğu şekil Türkiye’nin de tabi olduğu 1958 tarihli New York Sözleşmesi’nin 2. maddesinde de benzer şekilde düzenlenmiştir.
- ELVERİŞLİLİK
Her ne kadar sözleşme serbestîsi ilkesinin bir gereği olarak taraflar tahkim sözleşmesi yapmakta iseler de her konuda tahkime gidilmesi mümkün olmamakta, her ülkenin kendine göre sınırlarını çizdiği kamu düzeni gibi birtakım nedenlerle tahkime gidilebilecek konularda sınırlama getirilebilmektedir. Hangi konularda tahkim sözleşmesi yapılabileceği ve hangi uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülebileceği hususu tahkime elverişliliği oluşturmaktadır.[5]
Uyuşmazlık konusunun tahkime elverişli olması gerekir. İsteğe bağlı tahkim sözleşmeye dayanır ve ancak tarafların iradesine bağlı uyuşmazlıklar elverişlidir. HMK’nın tahkime elverişlilik kenar başlıklı 408. maddesi “Taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir.” hükmünü içerir. Yine (MTK) m.1 f. 4’teki düzenleme de “Bu Kanun, Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tâbi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz.” ifadesiyle aynı sınırları çizmiştir. Kanun metinlerinin mefhumu muhalifinden hareket edildiğinde, taşınmazların aynına ilişkin olmayan ve tarafların iradesine bağlı uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümlenmesinin mümkün olduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu noktada tahkime elverişlilik sorunu incelenirken tasarruf ilkesinin elzem bir ölçüt olacaktır.
- EHLİYET
Tahkim anlaşmasını kendi adına akdedecek kişinin tam ehliyetli olmaları gerekir. Temsil açısından ise HMK m. 74 ve TBK m. 504/III hükümlerinin dikkate alınması icap eder. Buna göre vekil, “özel olarak yetkilendirilmediği sürece” tahkim anlaşması yapamaz. Yargıtay eski kararlarında tahkim sözleşmesi yapan temsilcinin özel yetkiyi haiz olup olmadığı hususunu kamu düzeninden saymakta ve re’sen dikkate alınması gerektiğine karar vermekte idi. Ancak Yargıtay, bu görüşünü değiştirmiş, icazet verilmesi veya tahkim anlaşmasına karşı çıkılmaması halinde tahkim anlaşmasını geçerli kabul etmektedir.[6] Bazı kararlarında yetkisiz temsilcinin yaptığı tahkim anlaşmasına sonradan itiraz edilmesini dürüstlük kuralına aykırı olarak değerlendirdiğine dahi rastlanmıştır.
NETİCE
Tahkim yargısı bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoludur. Tarafların ticari sırlarının saklanması, hızlı netice alınması, tarafların kendilerini daha fazla ifade edebilme fırsatı bulması ve uyuşmazlık konusu üzerinde uzman kişilerce uyuşmazlığın çözümlenme imkânı gibi sebeplerden tercih edilmektedir. Her uyuşmazlık tahkim yargılamasına elverişli değildir. Örneğin boşanma, iflas, ceza davaları veya çekişmesiz yargı işleri tahkim yargısına konu olamayacaktır. Tahkim anlaşması yaparken devlet yargısından başka bir yöntemin tercih edildiğinin, bunun sonuçlarının ve usuli farklılıklarının bilincinde olunmalıdır. Güncel durumda tahkim anlaşmaları ve kararlarına dair yüksek mahkeme kararlarının tahkim dostu (arbitration friendly) bakış açısına sahip olduğu gözlemlenebilir.
Tahkim anlaşmasının geçerli olması için bazı şartlara uygun olması zorunludur. Aksi takdirde tahkim yargısı yapılamayacak ya da yapılsa dahi verilen karar iptal edilecektir. Hakeme başvurma hususundaki irade açıklaması değerlendirilirken büyük önem arz eden tahkim klozu dikkatli ve özenli hazırlanmalıdır. Tahkim klozu yazılırken yapılan kelime hataları, yazım yanlışları ileride tahkim yargılaması başlatılacağında gündeme gelecek ve tahkim anlaşmasını olumsuz etkileyebilecektir.
Stj. Av. Kübra CEYLAN
[1] Yöney, Can (2020) “Tahkim Anlaşması”: Erkan, Mustafa/Yasan Tepetaş, Candan (Editörler), Tahkim Anlaşması, 1. Baskı, İstanbul, On İki Levha Yayınları, s. 4.
[2] Akıncı, Ziya (2020) Milletlerarası Tahkim, 5. Baskı, İstanbul, Vedat Kitapçılık, s. 126.
[3] Akıncı, s. 151.
[4] Akıncı, s. 133.
[5] Huysal, Burak; Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkime Elverişlilik, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2010, s. 11 vd.
[6] Doğan, Ersin; “Tahkim Anlaşması, Yorumu Ve İcrası”, Tahkimde güncel sorunlar V-VI, Türk Tahkim Akademisi, Ankara 2023, s. 30.
