İçindekiler
I.Giriş
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 35. maddesi mülkiyet hakkını temel bir hak olarak güvence altına alırken, aynı maddenin ikinci fıkrasında bu hakkın kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği hükme bağlanmıştır. İmar hukuku, mülkiyet hakkına yönelik bu sınırlamaların en sistematik ve yoğun şekilde uygulandığı hukuk disiplinidir. Bu disiplinin temel taşı olan 3194 sayılı İmar Kanunu, şehirlerin planlı gelişimi için idareye geniş yetkiler tanımaktadır. Bu yetkilerin başında, taşınmazların imar planına uygun hale getirilmesini sağlayan arazi ve arsa düzenlemesi (parselasyon) işlemleri gelmektedir. Parselasyon işlemleri, sadece teknik bir harita çalışması değil, aynı zamanda mülkiyetin el değiştirdiği, bedelsiz kesintilerin yapıldığı ve kamusal alanların oluşturulduğu karmaşık bir idari süreçtir. Bu süreçte maliklerin mülkiyet hakları, “kamu külfetleri karşısında eşitlik” ve “fedakarlığın denkleştirilmesi” ilkeleri ışığında, Düzenleme Ortaklık Payı (DOP) ve mülga olmasına rağmen etkileri devam eden Kamu Ortaklık Payı (KOP) mekanizmalarıyla şekillenmektedir.
II.Düzenleme Ortaklık Payı (DOP) ve Kamu Ortaklık Payı (KOP) Kavramlarının Hukuki Niteliği
İmar uygulamasının temel amacı, yapılaşmaya elverişsiz kadastral parselleri, altyapısı tamamlanmış ve kamu hizmetleriyle donatılmış imar parsellerine dönüştürmektir. Bu dönüşüm sırasında, parselin değerinde meydana gelen artışın karşılığı olarak idare tarafından belirli oranda bir kesinti yapılması meşru kabul edilmektedir.
II.I.Düzenleme Ortaklık Payının (DOP) Tanımı ve İşlevi
DOP, düzenlemeye tabi tutulan yerlerin ihtiyacı olan yol, park, meydan, otopark, çocuk bahçesi, yeşil alan, ibadet yeri ve karakol gibi umumi hizmet alanlarının oluşturulması için, düzenleme alanındaki tüm taşınmaz sahiplerinden bedelsiz olarak alınan paydır. DOP kesintisi bir kamulaştırma değildir; zira karşılığında bir bedel ödenmez, ancak malike verilen imar parselinin değerinde artış sağlanarak ekonomik bir denge kurulur. Kural olarak her parselden eşit oranda kesinti yapılması zorunluluğu, mülkiyet hakkının adil dağıtımı ilkesinin bir gereğidir.
II.II.Kamu Ortaklık Payının (KOP) Tarihsel Gelişimi ve Tanımı
KOP, 2019 yılındaki yasal değişikliğe kadar imar mevzuatında DOP ile karşılanamayan, ancak kamu hizmeti için zorunlu olan tesis alanlarını (okul, hastane, kreş, resmi kurum alanları) ifade etmek için kullanılmıştır. DOP’tan farklı olarak KOP alanları idareye bedelsiz geçmez; aksine bu alanlar, düzenleme alanındaki tüm maliklerin hisseleri oranında ortak mülkiyetine tescil edilir. KOP parselleri, ilgili kamu idaresi (örneğin Sağlık Bakanlığı veya Milli Eğitim Bakanlığı) tarafından kamulaştırılana kadar maliklerin mülkiyetinde kalmaya devam eder, ancak malikler bu alanlarda yapılaşma gerçekleştiremezler.
III.7181 Sayılı Kanun ve KOP Uygulamasının Terki
4 Temmuz 2019 tarihinde kabul edilen 7181 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, imar uygulamalarında “milat” niteliğinde değişiklikler getirmiştir. Bu kanun, idarelerin kamulaştırma yükünü hafifletmeyi hedeflerken, mülkiyet hakkının sınırlarını genişletmiştir.
III.I.DOP Oranının %45’e Yükseltilmesi ve Etkileri
7181 sayılı Kanun ile 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesinde yapılan en radikal değişiklik, azami DOP kesinti oranının %40’tan %45’e çıkarılmasıdır. Bu %5’lik artış, kağıt üzerinde küçük görünse de, özellikle yoğun kentsel alanlarda vatandaşın mülkiyet miktarında önemli bir azalma yaratmaktadır. Bu artışın gerekçesi, daha önce KOP kapsamında olan bazı tesis alanlarının DOP kapsamına alınarak bedelsizleştirilmesidir.
III.II.KOP Alanlarının Tasfiyesi ve DOP Kapsamına Alınan Yeni Alanlar
7181 sayılı Kanun öncesinde, mülkiyet hakkını en çok kısıtlayan ve idareyi kamulaştırma çıkmazına sokan unsurlardan biri okul, hastane ve ibadet yeri gibi alanlardı. Yeni düzenleme ile bu alanların statüsü kökten değişmiştir:
- Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve orta öğretim kurumları,
- İbadet yerleri,
- Sağlık tesisleri,
- Pazar yerleri,
- Semt spor alanları,
- Toplu taşıma istasyonları ve terminaller,artık doğrudan DOP kapsamında karşılanacak alanlar listesine eklenmiştir. Bu değişiklik, KOP kavramını uygulama alanından neredeyse tamamen silmiş, bu alanların kamulaştırma bedeli ödenmeksizin vatandaşın arazisinden bedelsiz kesilmesi sonucunu doğurmuştur.
III.III.Hazine Arazilerinin Düzenleme Sürecine Dahil Edilmesi
DOP oranının %45’lik yasal sınırı aşması durumunda belediyelerin ve valiliklerin izleyeceği hiyerarşi yeniden belirlenmiştir. Eğer düzenleme alanındaki kamusal alan ihtiyacı %45’ten fazlaysa, idare önce düzenleme sahasındaki Hazine arazilerini, ardından belediye/valilik mülkiyetindeki alanları bu ihtiyaç için kullanmak zorundadır. Kamulaştırma, ancak tüm bu kaynaklar tükendiğinde başvurulacak en son çare olarak tanımlanmıştır.
IV. İmar Planı Değişiklikleri ve KOP/DOP Etkileşimi
İmar planları, kentin ihtiyaçlarına göre revize edilebilen yaşayan belgelerdir. Ancak bir parselin statüsünün plan değişikliği ile değiştirilmesi, kazanılmış haklar ve mülkiyetin korunması açısından kritik uyuşmazlıklara yol açmaktadır.
IV.I. Plan Değişikliği Sonrası Mükerrer DOP Kesintisi Sorunu
İmar hukukunda temel ve yerleşik kural, bir taşınmazdan bir defadan fazla Düzenleme Ortaklık Payı (DOP) kesilemeyeceğidir. Bu ilke, mülkiyet hakkının korunmasının doğal bir sonucudur.
Ancak 7181 sayılı Kanun ile bu kurala sınırlı ve istisnai bir düzenleme getirilmiştir. Buna göre; bir parsel hakkında imar planı değişikliği yapılması ve bu değişiklik sonucunda yapılaşma yoğunluğunun (emsal artışı) veya kullanım amacının (örneğin konuttan ticarete dönüşüm) artırılması halinde, taşınmazda objektif bir değer artışı meydana gelirse, bu artışla sınırlı olmak üzere ikinci kez DOP kesintisi yapılabilmesi mümkün hâle gelmiştir.
Bu durumda idare, önceki imar uygulamasında yapılan kesintiyi yok sayamaz. Yapılabilecek işlem, yalnızca önceden kesilen oran ile yürürlükteki azami DOP oranı (%45) arasındaki farkın talep edilmesidir. Örneğin ilk uygulamada %35 DOP kesilmişse, idare ancak %10’luk farkı isteyebilir.
Buna karşılık, idarenin önceki kesintileri tamamen görmezden gelerek taşınmazdan yeniden %45 oranında DOP kesmesi, Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre mülkiyet hakkının özüne dokunma niteliğindedir. Bu tür işlemler, hukuken kamulaştırmasız el atma olarak değerlendirilmekte ve iptal edilmektedir.
IV.II.İmar Planı Değişikliği ve KOP Parsellerinin Dönüşümü
Eski imar uygulamalarında Kamu Ortaklık Payı (KOP) olarak ayrılmış bir alanın, daha sonra yapılan imar planı değişikliği ile Düzenleme Ortaklık Payı (DOP) kapsamına alınması (örneğin okul alanının park alanına dönüştürülmesi), malik bakımından hukuki niteliği itibarıyla doğrudan bedelsiz terk sonucunu doğurmaktadır. Zira KOP alanları, niteliği gereği belirli ve sınırlı bir kamu hizmetine tahsis edilmekteyken; DOP alanları, genel ve yaygın kamusal kullanıma ayrılan ve mülkiyetin tamamen dışına çıkarıldığı alanlardır.
Bu dönüşüm sürecinde malikin rızasının aranmaması, mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin idari tasarruf yoluyla derinleştirilmesi anlamına gelmektedir. İdarenin, önce KOP adı altında hisseli bir mülkiyet ilişkisi kurup, ardından plan değişikliğiyle bu hisseli yapıyı tek taraflı olarak DOP rejimine sokması, mülkiyet hakkının anayasal güvenceleriyle bağdaşmamaktadır.
Bu nedenle, söz konusu dönüşümde denge ilkesi zorunlu olarak gözetilmelidir. Malikin daha önce KOP için ayırdığı hissenin değeri, yeni oluşturulan DOP alanı içerisindeki payı ile karşılaştırılmalı ve eşitlenmelidir. Aksi hâlde, taşınmaz malikinin önce sınırlı bir kamu tahsisine, ardından tamamen karşılıksız bir kamu terkine zorlanması söz konusu olur ki; bu durum, ölçüsüz müdahale, mülkiyet hakkının özüne dokunma ve sonuç itibarıyla kamulaştırmasız el atma niteliği taşır.
V. Hukuki El Atma ve Kamulaştırmasız El Koyma Süreçleri
Taşınmaz üzerinde hâlen KOP şerhi bulunması hâlinde, hukuken bir hukuki el atma durumu söz konusudur. Zira imar planında kamu hizmetine ayrılmasına rağmen uzun süre kamulaştırılmayan taşınmazlarda, malik mülkiyet hakkını fiilen değil, hukuken kullanamaz hâle gelmekte; taşınmaz tapuda malik adına kayıtlı kalmakla birlikte, mülkiyet hakkının sağladığı tasarruf, değerlendirme ve yararlanma yetkileri idari plan kararlarıyla işlevsizleştirilmektedir.
Bu hukuka aykırı durum devam ederken, aynı taşınmazdan ayrıca DOP kesintisi yapılması, mülkiyet hakkına yönelik müdahaleyi daha da ölçüsüz ve ağır bir boyuta taşımaktadır. Bu hâlde malik; önce KOP adı altında hisseli bir kamu tahsisine zorlanmakta, ardından uzun süre kamulaştırma yapılmaksızın plan kısıtlamasına maruz bırakılmakta, nihayetinde ise DOP yoluyla taşınmazın bir kısmı tamamen ve bedelsiz biçimde mülkiyet dışına çıkarılmaktadır. Önceki KOP kesintileri mahsup edilmeksizin sıfırdan DOP kesilmesi, idarenin planlama yetkisini kamulaştırmanın yerine ikame etmesi anlamına gelmekte olup, mülkiyet hakkının ekonomik içeriğini ortadan kaldıran bu uygulama artık salt bir imar uygulaması olarak nitelendirilemez. Ortaya çıkan hukuki tablo, kamulaştırmasız el atma niteliğindedir.
VI.KOP Parsellerinde İmar Hakkı Aktarımı
7181 sayılı Kanun ile Türk hukuk sistemine giren İmar Hakkı Aktarımı (İHA), özellikle KOP alanlarında kalan ve uzun süre kamulaştırılamayan taşınmazlar bakımından, mülkiyetin tamamen atıl hâle gelmesini önlemeye yönelik alternatif bir çözüm yolu olarak düzenlenmiştir. İHA, imar planında tamamı umumi ve kamu hizmet alanında kaldığı için yapılaşma izni verilmeyen taşınmazdaki (verici parsel) inşaat hakkının, imar planında belirlenen başka bir taşınmazda (alıcı parsel) kullanılabilmesine imkân tanır.
Bu sistemde aktarım, metrekare esasına göre değil, parsellerin güncel piyasa değerleri dikkate alınarak yapılır ve uygulamada bu değerler SPK lisanslı değerleme raporları üzerinden belirlenir. Ancak imar hakkının transfer edilebilmesi için malikin, verici parselin mülkiyetini bedelsiz olarak ilgili idareye devretmesi ve tapu kaydına “özel mülkiyete konu edilemez” şerhi konulmasını kabul etmesi zorunludur. Bu yönüyle İHA, hukuki sonucu itibarıyla bedelsiz terk niteliği taşımaktadır. Öte yandan alıcı parselde kullanılabilecek ek inşaat hakkı, emsale esas inşaat alanının en fazla %30’u ile sınırlandırılmıştır.
Bu metnin anlamı şudur: özellikle Belediyeler sınırlı bütçelerinden dolayı, KOP alanında kalan ve kamulaştırılamayan taşınmazlar için “nakit bedel ödemem, ama sana başka yerde inşaat hakkı veririm” demektedir. Yani İmar Hakkı Aktarımı, malike tanınmış mutlak bir hak değil; kamulaştırmanın yerine ikame edilen, idarenin tercihine bağlı bir takas mekanizmasıdır.
IV.I.İHA Sisteminin KOP Alanları Bakımından Etkisi ve Sınırları
İmar hakkı aktarımı sistemi, idare açısından nakit kamulaştırma yükünü ortadan kaldıran bir araç olarak öne çıkarken, malik açısından ise yıllarca kullanılamayan taşınmazın ekonomik bir değere dönüştürülmesi imkânını sunmaktadır. Bu yönüyle İHA, klasik kamulaştırma ve kamulaştırmasız el atma süreçlerine kıyasla uzlaşmaya dayalı bir alternatif olarak tasarlanmıştır.
Bununla birlikte sistemin uygulanabilirliği, büyük ölçüde piyasa koşullarına ve uygun alıcı parsel bulunabilirliğine bağlıdır. Alıcı parselin metrekare birim değerinin, verici parselden daha yüksek olamaması yönündeki sınırlama, özellikle merkezi ve yüksek değerli KOP alanlarında kalan taşınmazlar bakımından aktarımı fiilen zorlaştırmaktadır. Bu nedenle imar hakkı aktarımı, her somut olayda etkili bir çözüm üretmeyebilmekte; çoğu durumda teorik olarak mevcut, pratikte ise sınırlı bir mekanizma olarak karşımıza çıkmaktadır.
Sonuç
İmar hukukunda mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalar, Anayasa’nın 35. maddesi uyarınca ancak kamu yararı, ölçülülük ve fedakârlığın denkleştirilmesi ilkeleri çerçevesinde meşru kabul edilebilir. 7181 sayılı Kanun ile KOP uygulamasının büyük ölçüde terk edilmesi ve birçok kamusal alanın DOP kapsamına alınması, idare lehine bedelsiz alan üretimini genişletmiş; buna karşılık maliklerin mülkiyet külfetini ağırlaştırmıştır. Özellikle plan değişiklikleriyle mükerrer DOP kesintisi yapılması, KOP alanlarının rıza aranmaksızın DOP rejimine dönüştürülmesi ve önceki kesintilerin mahsup edilmemesi, mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahale niteliği taşımaktadır.
KOP şerhi bulunan ve uzun süre kamulaştırılmayan taşınmazlarda ortaya çıkan hukuki el atma durumu, aynı taşınmazdan ayrıca DOP kesilmesi hâlinde kamulaştırmasız el atmaya dönüşmektedir. 7181 sayılı Kanun ile getirilen imar hakkı aktarımı ise kamulaştırmanın zorunlu hukuki karşılığı değil, bedelsiz terk şartına bağlı, idarenin tercihine dayanan sınırlı ve ihtiyari bir uzlaşma mekanizmasıdır. Bu nedenle İHA’nın kabul edilmemesi, idarenin kamulaştırma veya bedel ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz; mülkiyet hakkının ihlali hâlinde malik lehine bedel talep hakkı doğar.
