Madde Metni
MADDE 61. – (1) Hakim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.
(2) Suçun olası kastla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır.
(3) Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.
(4) Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır.
(5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir.
(6) Hapis cezasının süresi gün, ay ve yıl hesabıyla belirlenir. Bir gün, yirmidört saat; bir ay, otuz gündür. Yıl, resmi takvime göre hesap edilir. Hapis cezası için bir günün, adlî para cezası için bir Türk Lirasının artakalanı hesaba katılmaz ve bu cezalar infaz edilmez.
(7) (Ek: 29/6/2005 – 5377/7 md.)Süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamaz.
(8) (Ek: 29/6/2005 – 5377/7 md.) Adlî para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adlî para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.
(9) (Ek: 6/12/2006 – 5560/1 md.) Adlî para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz.
(10) Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir.
Madde Gerekçesi
Maddede cezanın belirlenmesinde izlenecek yöntem düzenlenmiştir. Birinci fıkrada, temel cezanın belirlenmesinde hangi hususların göz önünde bulundurulacağı bentler hâlinde gösterilmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacak hususlardan bazıları, özel suç tanımlarında cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nitelikli unsurlar olarak belirlenmiş olabilir. Bu durumda, söz konusu nitelikli unsurlar, birinci fıkraya göre temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınmayacaktır. Bu düşüncelerle, maddenin ikinci fıkrasında mükerrer değerlendirme yasağı vurgulanmıştır.
Maddenin üçüncü fıkrasında, bir suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren birden fazla nitelikli unsurunun gerçekleşmesi hâlinde, temel cezanın en ağır cezayı gerektiren nitelikli unsura göre belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Suçun temel şekline nazaran daha az cezayı gerektiren nitelikli unsurun varlığı hâlinde temel ceza üzerinden indirim yapıldıktan sonra, sırasıyla yapılacak olan artırım ve indirim sebepleri dördüncü fıkrada belirlenmiştir. Buna göre, sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir.
Tekerrür, cezanın ağırlaştırılması nedeni olarak görülmediği için, cezanın belirlenmesi açısından Tasarıda benimsenen sıralamada yer alan tekerrür çıkarılmıştır.
Yargıtay Kararları
Anayasa Mahkemesi 2023/106 E. ve 2023/205 K.
Özet: TCK m.61’e göre hâkim, temel cezayı alt-üst sınırlar arasında; suçun işleniş biçimi, zarar, kusur ve saik gibi ölçütlere göre belirler; ardından nitelikli hâl, teşebbüs ve indirim nedenlerini uygulayarak sonuç cezayı saptar.
6. Suçun işlenmesinden sonra ortaya çıkan somut belirleme aşamasında, hâkim öncelikle suçluluğunu tespit ettiği failin eyleminin hukuki nitelendirmesini yapmaktadır. Hukuki nitelendirmenin ardından hâkim, suç türü için kanunda birden fazla ceza türünün öngörüldüğü durumlarda uygun cezayı seçer ve 5237 sayılı Kanun’un 61. maddesinin (1) numaralı fıkrasında belirtilen hususları gözeterek suç için öngörülen cezanın alt ve üst sınırları arasında temel cezayı belirler. Bu suretle belirlenen temel ceza üzerinden anılan maddenin (2) numaralı fıkrası uyarınca suçun olası kasıtla ya da bilinçli taksirle işlendiği durumlarda indirim veya artırım yapılır. Maddenin (4) numaralı fıkrasına göre bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hâllerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır. Söz konusu fıkralara göre tespit edilecek ceza üzerinden (5) numaralı fıkra uyarınca sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenmektedir.
7. Kanun’un 61. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre temel cezanın belirlenmesinde gözönünde tutulacak sınırlı sayıdaki ölçütler; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı ile failin güttüğü amaç ve saiktir. Maddenin (3) numaralı fıkrası uyarınca (1) numaralı fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hâllerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca gözönünde bulundurulmayacaktır.
8. Taksirle işlenen suçlar bakımından kanun koyucu, temel cezanın tespitinde gözetilecek farklı bir ölçüt daha belirlemiştir. Anılan Kanun’un 22. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek ceza failin kusuruna göre belirlenecektir. Bu bağlamda taksirli suçlarda, Kanun’un 61. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan ölçütler ile 22. maddenin (4) numaralı fıkrasında yer alan ölçütün bir arada değerlendirilmesi gerekecektir. Bununla birlikte 61. maddenin (1) numaralı fıkrasında düzenlenen ve genel nitelikli olan tüm ölçütlerin her bir suç yönünden gözönünde bulundurulması mümkün değildir. Bu itibarla taksirli suçlarda, yalnızca kasıtlı suçlarda gözetilebilecek olan, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, failin kasta dayalı kusurunun ağırlığı ve failin güttüğü amaç ve saik ölçütleri dikkate alınmayacaktır. Taksirli suçlarda failin kusurluluğu ile birlikte suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri ile meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı gözetilecektir. Diğer yandan belirlenecek ceza, Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre fiilin ağırlığı ile de orantılı olmalıdır (benzer yöndeki değerlendirme için çok sayıda karar arasından bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E.2017/12-751, K.2022/517, 4/7/2022).
Anayasa Mahkemesi 2021/98 E. ve 2022/9 K.
Özet: TCK m.21 ve 61’e göre olası kastta ceza indirimi zorunludur ve temel ceza üzerinden uygulanır; ancak neticesi sebebiyle ağırlaşan suçlarda alt sınırlar, indirimi fiilen etkisiz kılabilmektedir.
2. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 21. maddesinde kast normatif olarak doğrudan ve olası kast biçiminde ikiye ayrılmış, ayrıca olası kasta ceza indirimi öngörülmüştür. Ceza Kanununun genel hükümleri arasında yer alan bu kuralın, Kanunun özel bölümünde yer alan tüm suçlar bakımından uygulanması gerekmektedir. Başka deyişle olası kastla işlenebilen tüm suçlarda 21/2. maddesinde gösterilen yasal indirimin yapılması zorunludur. Diğer taraftan kanun koyucu TCK’nın 61. maddesinde ise yargılama sonunda ilgili suça ilişkin tipik fiili işlediği kabul edilen faile verilecek cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine dair kuralları düzenlemiştir. Anılan maddenin ilk fıkrasında fiile ve faile bağlı olarak somut olayda temel cezanın belirlenmesine esas alınacak unsurlar ifade edilmiş, ikinci fıkrada da olası kast dolayısıyla yapılacak indirimin, ilk fıkradaki yönteme göre belirlenecek temel ceza üzerinden uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
3. Kanunda öngörülen söz konusu düzenlemeler dolayısıyla olası kastla ilgili indirimin TCK’nın 61/1-2. maddesindeki usule uygun olarak uygulanması gerekmektedir. Bununla birlikte itiraz yoluna başvuran Mahkeme’nin gerekçesinde ve kanunla aksi yöndeki uygulamayı sürdüren Yargıtay kararlarında dile getirildiği üzere, incelenen kuralın uygulanması kanun koyucunun amacını gerçekleştirmeyi sağlamamakta, aksine amaca ve adalet ilkesine aykırı sonuçlara neden olmaktadır. Başka deyişle kanun koyucunun doğrudan kastla işlenen bir suç nedeniyle verilecek cezaya oranla olası kast halinde üçte birden yarıya kadar ceza indirimi öngörmesine karşın, Kanundaki diğer suçlar yönünden böyle bir sonuç ortaya çıkmadığı halde TCK’nın netice sebebiyle ağırlaşan kasten yaralama suçuna ilişkin 87. maddesinin ilk üç fıkrasında öngörülen sonuç cezanın üç, beş ve 8 yıldan aşağı olamayacağı kuralı dolayısıyla amaçlanan dışında, kanunda öngörülen indirim oranını uygulanamaz hale getiren (doğrudan kastla aynı miktarda veya yasal indirimi yansıtmayan) bir ceza uygulamasıyla karşılaşılmaktadır. Bu sonuç, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlendiği hallerde de değişmediği gibi, her somut olayda temel cezadan uzaklaşılmasının gerekli olmayacağı da bilinen bir husustur. Nitekim bu nedenle gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararlarında (bkz. YCGK 28.5.2013, 259/273 E/K; 29.4.2014, 1509/222 E/K) ve bu kararlar doğrultusunda uygulama yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesi kararlarında 61. maddedeki düzenlemede neticesi sebebiyle ağırlaşan kasten yaralama suçu bakımından ortaya çıkan bu durumun öngörülemediği, aslında Kanun hükmünün aynen uygulanmasının kanun koyucunun amacıyla çeliştiği düşüncesiyle adalet ilkesi gözetilerek ve fakat kanunilik ilkesine aykırı bir biçimde uygulanması da buradaki hukuksal ve anayasal sorunun varlığını göstermektedir. Bu durum karşısında kanun koyucunun 87. maddedeki düzenlemeyi, olası kasttaki ceza indiriminin geçerli olmayacağını öngörerek, böyle bir sonucu istediği yorumu akla gelebilir. Fakat böyle bir yorumu gerektiren bir değerlendirmeye yasama belgelerinde rastlanılamamaktadır. Bu durumda bu şekildeki bir yorum, varsayımdan öteye gidemeyecek, anayasal denetime temel olamayacaktır.
4. Görüldüğü üzere kanun koyucu doğrudan kasta göre olası kastla işlenen suçlarda fiilin haksızlık değerini daha hafif görmüş ve cezalandırma sırasında yasal bir ceza indirimi öngörmüştür. Elbette Kanundaki bir düzenlemenin tek başına anayasal bir hak bahşedeceği ileri sürülemez. Fakat kanun koyucu anayasal kusur ilkesine uygun olarak TCK madde 3’te fiilin ağırlığıyla orantılı cezaya hükmedilmesi ilkesini benimsediği gibi, faile hükmedilecek cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi ilkelerini de 61. madde ile düzenlemiştir. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin kimi kararlarında kusur ilkesinin Anayasanın 38. maddesinde yer alan cezaların şahsiliği ilkesini de kapsadığı, hatta anılan ilkenin kusur ilkesinin bir yansıması olduğu belirtilmiştir (bkz. AYM, E.2015/35, K.2015/40, 22/04/2015; AYM, E.2020/61, K.2020/74, 10/12/2020, par.6; AYM, E.2019/47, K.2021/16, 04/03/2021, par. 84-89. Öte yandan ceza hukuku yaptırımlarının fiilin ağırlığı ve haksızlık değeriyle orantılı olması da kusur ilkesinin bir gereğidir.
